Está pautada para o dia 28/08/2024 a retomada do julgamento do RE 592.616/RS (Tema 118 da Repercussão Geral), a saber se o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços (ISS) pode ou não compor a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.
A controvérsia é sobre se o ISS embutido no preço pelo prestador do serviço pode ser considerado “receita”, a atrair a tributação desse montante por PIS/COFINS (CF/88, art. 195, inc. I, ‘b’; Leis 10637/2002 e 10833/2003).
O STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão trazida no RE 592.616 em 10/10/2008, mas foi determinada a suspensão do seu julgamento até a conclusão da ADC 18/DF, diante da existência de nexo de prejudicialidade do paradigma com a ação declaratória. Por sua vez, a ADC 18 perdeu seu objeto, em razão do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69/STF), em 15/03/2017, quando o STF determinou a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O julgamento deste paradigma (Tema 118) foi iniciado depois, portanto, em 14/08/2020, oportunidade em que o relator Ministro Celso de Mello acolheu a tese do contribuinte, para excluir o ISS da base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à COFINS. Isso ao fundamento de que o ISS trata de mero ingresso financeiro, que transita, “sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”. Acompanharam o relator as Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e o Ministro Ricardo Lewandowski.
De outro lado, divergiu do relator o Ministro Dias Tofolli, ao entendimento de que a técnica de arrecadação do ISS é diversa daquela a que está sujeito o ICMS – a não cumulatividade do ICMS. Não seria aplicável ao ISS, então, o entendimento do Tema 69/STF, segundo o qual o ICMS não pode ser considerado receita, haja vista que boa parte dele apenas transita pela contabilidade, na conta gráfica respectiva. A divergência foi acompanhada pelos Ministros Alexandre de Moraes e Fachin, sendo que o Ministro Barroso negou provimento ao RE do contribuinte.
O julgamento encontra-se empatado, sendo que os votos proferidos pelos ministros aposentados serão mantidos.
Em caso de reputar-se inconstitucional a inclusão do ISS na base de cálculo de PIS/COFINS, há forte tendência de que haja modulação dos efeitos da eventual declaração de inconstitucionalidade para a partir do julgamento do mérito, ressalvadas as ações judiciais em curso. Ora, não há dúvida de que a técnica de arrecadação do ISS é diversa da do ICMS. A não cumulatividade do ICMS impõe escrituração contábil própria, de modo que o recolhimento do ICMS de cada operação pressupõe a compensação do imposto recolhido ao Fisco nas operações anteriores. Nada obstante, colhe-se do entendimento de que para o acurado julgamento deste leading case, o STF deverá resguardar o conceito de “receita” posto em suas razões de decidir (ratio decidendi do precedente) quando do julgamento do Tema 69, também em relação ao ISS.