RESUMO
O presente artigo analisa os limites da atuação dos tribunais arbitrais na solução de controvérsias sobre o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. A partir do marco normativo brasileiro, examina-se a distinção entre matérias de natureza regulatória e direitos patrimoniais disponíveis. Analisa-se a Sentença Arbitral Parcial proferida em Transnorte Energia S.A. v. ANEEL (ICC Case nº 27016/RLS), com destaque para a matriz de riscos, os custos de licenciamento socioambiental e os critérios de correção monetária do reequilíbrio.
1. INTRODUÇÃO
As reformas estruturais da década de 1990 e o processo de desestatização transformaram a atuação do Estado na prestação de serviços públicos. Nesse contexto, a transferência da execução de projetos complexos e de longa duração à iniciativa privada ampliou as relações contratuais entre particulares e Poder Público e, consequentemente, as controvérsias decorrentes da execução desses projetos, reforçando a necessidade de mecanismos mais eficientes para a solução desses conflitos.
Por muito tempo, o debate sobre a arbitragem envolvendo a Administração Pública concentrou-se na possibilidade de o Poder Público participar desses procedimentos. Essa questão foi superada com a Lei nº 13.129/2015, que alterou a Lei nº 9.307/1996 e autorizou expressamente a Administração Pública direta e indireta a utilizar a arbitragem para solucionar controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis.
Com isso, a discussão passou a envolver principalmente os limites das matérias que podem ser submetidas à arbitragem e a extensão da competência dos árbitros, especialmente diante das prerrogativas regulatórias da Administração Pública. Nesse contexto, o presente artigo examina os limites da atuação arbitral no reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, a partir da análise da Sentença Arbitral Parcial proferida no caso Transnorte Energia S.A. v. Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).
2. MARCO NORMATIVO E A DELIMITAÇÃO DA ARBITRABILIDADE OBJETIVA
A evolução da legislação brasileira criou condições mais seguras para a utilização da arbitragem nos contratos administrativos de concessão. Normas como a Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995, art. 23-A), a Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004), a Lei nº 13.448/2017, o Decreto Federal nº 10.025/2019 e a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) ampliaram e consolidaram a possibilidade de solução arbitral de controvérsias envolvendo a Administração Pública, especialmente aquelas relacionadas aos aspectos econômicos e financeiros dos contratos.
Nesse contexto, a delimitação das matérias que podem ser submetidas à arbitragem exige compreender a diferença entre as prerrogativas próprias da Administração Pública e os direitos de natureza patrimonial decorrentes da relação contratual. Para isso, a doutrina tradicionalmente recorre à distinção entre atos de império e atos de gestão, bem como entre cláusulas regulamentares e cláusulas financeiras.[1]
1. Atos de Império e prerrogartivas regulatórias de Administração Pública: Decorrem do poder de polícia e da supremacia do interesse público primário, especialmente daqueles relacionados à regulação, fiscalização e organização dos serviços públicos. Incluem, por exemplo, a definição de políticas tarifárias, a edição de normas setoriais e a aplicação de sanções administrativas. Em regra, essas matérias não podem ser transferidas aos árbitros quando envolvem o exercício de competências próprias do Poder Público. Isso não significa, contudo, que suas consequências econômicas estejam fora do alcance da arbitragem.
2. Atos de Gestão e aspectos econômico-financeiros do contrato: Estão relacionados aos direitos e às obrigações patrimoniais assumidos pelas partes na relação contratual. Nesse campo, a arbitragem pode examinar o cumprimento das obrigações, a distribuição dos riscos prevista no contrato e os impactos financeiros de acontecimentos extraordinários ou de condutas da própria Administração. Assim, ainda que determinada decisão tenha sido tomada no exercício de uma prerrogativa pública, seus reflexos sobre o equilíbrio econômico-financeiro da concessão podem ser submetidos à apreciação do tribunal arbitral, desde que envolvam direitos patrimoniais disponíveis.
A partir dessa distinção, a atuação do tribunal arbitral deve se concentrar na interpretação do contrato e na aplicação da matriz de riscos estabelecida pelas partes. Cabe aos árbitros verificar a ocorrência de eventos que possam justificar o reequilíbrio, analisar a responsabilidade pela sua ocorrência, avaliar os impactos econômicos e, quando cabível, definir os valores necessários à recomposição da equação contratual.
Essa competência, entretanto, não autoriza o tribunal arbitral a substituir a Administração Pública no exercício de suas atribuições regulatórias ou a rever escolhas que pertençam exclusivamente à esfera de discricionariedade do Poder Concedente[2]. O desafio está justamente em reconhecer os efeitos patrimoniais das decisões administrativas sem interferir na competência do Estado para regular e fiscalizar os serviços concedidos.
3. ESTUDO DE CASO: A SENTENÇA ARBITRAL PARCIAL TNE V. ANEEL (ICC CASE Nº 27016/RLS)
O conflito travado entre a concessionária Transnorte Energia S.A. (TNE) e a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) perante a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI) constitui um dos mais relevantes precedentes sobre a arbitragem no setor elétrico brasileiro.
3.1 Contexto Fático e o Termo de Compromisso Arbitral
Em 2012, a TNE celebrou o Contrato de Concessão nº 003/2012-ANEEL para construir, operar e manter a Linha de Transmissão 500 kV Lechuga–Equador–Boa Vista (Interligação Manaus–Boa Vista), empreendimento estratégico destinado a conectar o Estado de Roraima ao Sistema Interligado Nacional (SIN).
O projeto enfrentou mais de uma década de paralisia e atraso no licenciamento ambiental, decorrente principalmente da travessia de 123 km da Terra Indígena Waimiri Atroari (CIWA) e de complexas expropriações e condicionantes impostas pelo IBAMA e pela FUNAI. Após tentativas de rescisão amigável e posterior ajuizamento de ação judicial de resolução contratual, o Conselho de Defesa Nacional e a Presidência da República reconheceram o interesse da Política de Defesa Nacional na manutenção da obra.
Com o intuito de viabilizar a implantação da linha e preservar o vínculo contratual, as partes celebraram, em setembro de 2021, um Termo de Compromisso Arbitral. O objeto da arbitragem limitou-se à apuração do direito e do valor definitivo da Receita Anual Permitida (RAP) necessária para o reequilíbrio econômico-financeiro da concessão.
3.2 A Decisão do Tribunal Arbitral e os Parâmetros Fixados
Em 18 de janeiro de 2024, o Tribunal Arbitral proferiu Sentença Arbitral Parcial pacificando teses decisivas sobre a distribuição de riscos:
A) Índice de Correção Monetária do Teto do Reequilíbrio
A TNE pleiteou a adoção do Índice de Preços ao Produtor Amplo – Disponibilidade Interna (IPA-DI) para atualizar o teto máximo de condenação, alegando que o índice refletiria melhor a inflação dos insumos de produção. O Tribunal Arbitral rejeitou a pretensão da concessionária e acolheu a posição da ANEEL, determinando a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Fundamentou-se que o Contrato de Concessão e o 1º Termo Aditivo previam expressamente o IPCA para a correção da RAP, devendo a autonomia da vontade e as condições pactuadas ser preservadas.
B) Delimitação Temporal e Fatos Supervenientes
Estabeleceu-se que o objeto da arbitragem restringe-se às controvérsias previamente submetidas e apreciadas na esfera administrativa antecedente. Fatos e eventos extraordinários ocorridos após a emissão da Licença de Instalação (LI – 28/09/2021) ou intercorrências não debatidas administrativamente (como os impactos da Guerra na Ucrânia e novos laudos fundiários de 2022) foram excluídos da jurisdição arbitral neste procedimento.
C) Matriz de Riscos do Licenciamento e Custos Socioambientais
O Tribunal Arbitral consagrou que o atraso extraordinário no licenciamento ambiental provocado exclusivamente por condutas omissivas ou comissivas dos órgãos ambientais estatais (IBAMA e FUNAI) configura fato da administração e álea extraordinária, gerando o dever de recomposição em favor da concessionária. Por outro lado, o Tribunal indeferiu pedidos referentes ao encarecimento de soluções técnicas de engenharia (como o uso de torres alteadas/especiais fora da terra indígena), destacando que o edital alertara para a complexidade da Floresta Amazônica e que os custos ordinários de construção e cumprimento da legislação ambiental foram alocados pela matriz de risco à conta e risco da concessionária.
D) Exigências Supervenientes da Comunidade Indígena (CIWA)
O Tribunal reconheceu o direito ao reequilíbrio em relação aos custos do Componente Indígena resultantes do processo tardio de consulta e negociação com a Comunidade Waimiri Atroari. Entendeu-se que as novas exigências indenizatórias e compensatórias que extrapolaram de forma exorbitante o parâmetro histórico e paramétrico indicado pelo Poder Concedente ao tempo do leilão (baseado na UHE Balbina / Ofício FUNAI nº 797/2011) constituem evento superveniente imprevisível que alterou as condições efetivas da proposta.
4. CONCLUSÃO
A análise do caso TNE v. ANEEL, evidencia que a arbitragem se consolidou como um instrumento indispensável para a sustentabilidade dos contratos de concessão no Brasil.
A eficácia do instituto depende, fundamentalmente, da clareza na aplicação da matriz de riscos e do respeito mútuo às atribuições do árbitro e do regulador. Cabe ao tribunal arbitral preservar o equilíbrio contractual diante de circunstâncias excepcionais e de atos estatais que justifiquem a recomposição, sem, contudo, interferir nas decisões regulatórias e discricionárias de competência do Poder Público. Esse equilíbrio preserva a higidez dos serviços públicos, assegura a previsibilidade jurídica e mantém o país atrativo para os investimentos privados em infraestrutura.
REFERÊNCIAS
ALBUQUERQUE, Gustavo Carneiro de; COSTA, Fernando Barbosa Bastos. Arbitragem e regulação: limites à arbitrabilidade objetiva envolvendo as agências reguladoras. Publicações da Escola da AGU, Brasília, v. 14, n. 3, p. 151-170, 2022.
BIELSA, Rafael. Estudios de Derecho Publico. Buenos Aires: Depalma, 1949, p. 290.
CORDEIRO GUERRA, Luis Roberto Sigaud. As agências reguladoras e a arbitragem: uma alternativa às divergências setoriais. Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 6, n. 2, p. 71-94, 2019.
COELHO, Fernanda Rosa. Participação das agências reguladoras nas arbitragens dos setores regulados. Revista ANNEP de Direito Processual, v. 3, n. 1, art. 111, p. 57-67, 2022.
CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAGEM DA CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL (CCI). Caso ICC nº 27016/RLS: Transnorte Energia S.A. v. Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. Sentença Arbitral Parcial. Tribunal Arbitral: Pedro A. Batista Martins (Presidente), Egon Bockmann Moreira, Antonio Cesar Rocha Antunes de Siqueira. Brasília, 18 jan. 2024.
LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem na concessão de serviços públicos – arbitrabilidade objetiva. Confidencialidade ou publicidade processual? Palestra proferida na reunião do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAR realizada em São Paulo, em 06.05.2003. Publicado na RDM 134: 148/163, abr./jun. 2004. Disponível em: http://selmalemes.adv.br/artigos/ artigo_juri15.pdf. Acesso em: 02 nov de 2026.
[1] BIELSA, Rafael. Estudios de Derecho Publico. Buenos Aires: Depalma, 1949, p. 290.
[2] LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem na concessão de serviços públicos – arbitrabilidade objetiva. Confidencialidade ou publicidade processual? Palestra proferida na reunião do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAR realizada em São Paulo, em 06.05.2003. Publicado na RDM 134: 148/163, abr./jun. 2004. Disponível em: http://selmalemes.adv.br/artigos/ artigo_juri15.pdf. Acesso em: 02 nov de 2026.
